Demandar ou resolver, eis a questão

Em agosto de 2016, o ministro Luis Roberto Barroso, em palestra ministrada no 7º Congresso Brasileiro de Sociedades de Advogados, na cidade de São Paulo/SP, afirmou que “o advogado do futuro não é aquele que propõe uma boa demanda, mas aquele que a evita. As medidas extrajudiciais de resolução de conflitos estão se tornando uma realidade a cada dia e vão impactar nas funções do advogado, que passará de defensor a negociador”.

Mais do que uma profecia, o ensinamento do renomado jurista nos faz refletir sobre o cenário que caracteriza a resolução dos conflitos no Brasil, onde a cultura arraigada em nossa população acredita ser a porta aberta do Poder Judiciário o único caminho para sua solução, onde se avolumam milhões de ações, a maioria delas sem que o Estado seja capaz de atender a tempo e modo necessários, favorecendo o acirramento do litígio.

Embora ainda seja uma conta que muitos não fazem, a consequente morosidade deste sistema de regras rígidas e demanda crescente, também não se mostra a mais interessante, inclusive no aspecto financeiro, porque, por mais “econômico” que possa parecer em um primeiro momento em relação aos demais métodos, o custo do processo judicial se avoluma ao longo do tempo, somando-se, inclusive, ao aspecto psicológico, que afeta a estrutura dos demandantes, aumentado o sofrimento daqueles que se encontram envolvidos em um litígio pela via judicial.

Neste contexto, propício para o aparecimento de outras vias, surgiu o sistema multiportas de solução de conflitos, que consiste em um mecanismo de aplicação de diversos meios extrajudiciais de resolução de disputas, onde partes que iniciam um processo conflituoso têm à sua disposição formas que viabilizem a solução deste conflito por intermédio da intervenção direta ou indireta de terceiros de forma decisiva.

Ao invés de se limitar ao procedimento judicial, que tradicionalmente arrasta disputas por longos anos, a adoção destes mecanismos multifacetários propicia inúmeras possibilidades de encerrar adequada e definitivamente, de forma célere e segura, uma disputa, solucionando o conflito, o que se mostra um instrumento eficaz de pacificação social, e o interessante é que os denominados MESCs – Mecanismos Extrajudiciais de Solução de Conflitos não representam algo novo em nosso ordenamento jurídico, existindo desde os tempos do império.

Nesse sentido, o primitivo CPC/39, já regulamentava o instituto da arbitragem, que sofreu modificações quando editada a reforma realizada em 1973, mas nenhum dos dois instrumentos conseguiu viabilizar sua aplicação, uma vez que dependia da intervenção obrigatória do Poder Judiciário em procedimento de homologação da decisão do árbitro, assim como a cláusula compromissória não tinha caráter vinculante, o que não obrigava os contratantes a seguir a via arbitral.

Por esta razão, durante a década de 1980 surgiram no Brasil diversas iniciativas voltadas à implantação de uma política eficaz para a inclusão da arbitragem como um instrumento jurídico que pudesse contribuir para o ambiente de negócios, que apenas deslanchou no início dos anos 1990, com a denominada Operação Arbiter, desencadeada pelo saudoso advogado Petrônio Muniz.

Este trabalho de convicção teve como resultado a elaboração de um anteprojeto redigido por uma comissão de juristas formada por Carlos Alberto Carmona, Selma Lemes e Pedro Batista Martins, imediatamente encampado pelo inesquecível senador Marco Maciel, que deu origem ao projeto de lei aprovado nas duas casas legislativas e sancionada pelo então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, em 23/10/96, sob o número 9.307/96, a partir da qual o instituto da arbitragem assumiu forma autônoma no país, por meio de instrumentos que garantem a sua eficácia.

O pioneirismo desta inciativa se notabiliza por incorporar definitivamente os mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos em nosso ordenamento jurídico, fazendo com que os operadores do direito, empresários, e até mesmo o cidadão comum, passassem a conviver com um caminho novo para resolução de disputas, abrindo um importante instrumento para solucionar conflitos para aqueles que não desejam acionar a jurisdição estatal.

Neste mesmo sentido, no ano de 2007, surgiu a semana nacional pela conciliação, cujo slogan adotado foi “Conciliar é legal”, como um desdobramento do “Dia Nacional da Conciliação”, realizado no ano anterior, objetivando reduzir os números de processos no Poder Judiciário, que contou com a adesão de tribunais espalhados por todo país, sendo realizadas milhares de audiências de conciliação, com crescente números de acordos.

Anteriormente, no final dos anos 1990, começaram a surgir iniciativas para regulamentação da mediação por meio de um diploma legal específico, como método de prevenção e solução consensual de conflitos, o que culminou, no ano de 2013, com a instalação no Senado Federal de uma comissão de juristas, presidida pelo ministro Luís Felipe Salomão, concomitantemente à criação no Ministério da Justiça de outra comissão similar, para formular propostas que subsidiassem a adoção de formas adequadas à solução célere de conflitos. O trabalho de ambas fez surgir dois anteprojetos de Lei de Mediação, que foram encaminhados às casas legislativas.

A junção dos projetos de lei existentes, com a contribuição trazida por estas comissões, foi consolidada em um texto final, que resultou em um substitutivo enviado à Câmara dos Deputados e posteriormente ao Senado Federal, transformando-se na lei 13.140/2015, sancionada em 26/06/15, devidamente sintonizada com as alterações trazidas pelo novo CPC.

Esta sequência histórica mostra que nosso país dispõe de dispositivos legais e institucionais que instrumentalizam a possiblidade da solução extrajudicial de conflitos, o que transformamos em uma figura metafórica denominada “Pirâmide da Solução de Conflitos”, que ordena os métodos mais utilizados a partir do grau de intervenção de terceiros, iniciando-se na negociação e terminando no topo com o Poder Judiciário, que sempre será o guardião da solução das controvérsias.

Entre as alternativas ilustradas na pirâmide, tem-se, iniciando pela base, a negociação, que é um processo de troca de informações entre as partes, com a finalidade de se alcançar um acordo, cujas fases envolvem um processo de preparação por ambas, passando pelo desenvolvimento para formulação de propostas e terminando com um acordo, interrupção temporária ou término da negociação.

Na sequência, a mediação consiste, em linhas gerais, em um processo de negociação assistida, caracterizada pela não-adversariedade, voluntariedade, imparcialidade, independência e sigilo, que envolve a participação solicitada e aceita de um terceiro, mas cujas decisões permanecem sob a responsabilidade dos envolvidos no conflito, uma vez que o mediador tem o objetivo de facilitar a comunicação entre as partes em litígio e ajudá-las a alcançar uma solução com benefícios e satisfação mútuos.

Aumentando a participação de um terceiro, a conciliação também compreende uma negociação assistida, mas difere da mediação na escolha e no procedimento do conciliador, que normalmente não é escolhido pelas partes e pode exercer uma função interveniente, propondo e sugerindo soluções, sendo mais utilizada em conflitos levados à arbitragem ou justiça estatal, havendo previsão expressa no CPC e na Lei de Arbitragem, servindo também como instrumento preventivo, destacando o esforço empreendido pelo Poder Judiciário para implementação da conciliação pré-processual.

Já adentrando nos métodos adjudicatórios, cujas decisões são tomadas por terceiros, tem-se a arbitragem, que ainda é o meio extrajudicial de solução de conflitos mais conhecido, cuja adoção pelas partes pode ser convencionada em cláusula contratual específica, antes do surgimento do litígio, ou ser escolhida para resolver litígios sem previsão contratual, desde que haja concordância recíproca, sendo o árbitro escolhido livremente pelas partes, cuja decisão  não está sujeita a recurso e constitui título executivo judicial.

Na esteira das transformações iniciadas há 25 anos, com a introdução da arbitragem no sistema legal de resolução de disputas, onde o cenário é mais favorável à aplicação destes instrumentos extrajudiciais, vemos que o dinamismo desta sistemática se mostra presente com o que o futuro nos reserva, cientes de que o processo evolutivo tem que continuar, e neste sentido outros mecanismos encontram lugar nesta cadeia evolutiva, notadamente aqueles que já pontuam em manifestações e até mesmo inseridos em instrumentos legais, como é o caso da ouvidoria, adjudicação, comitê de resolução de disputas (CRD ou DRB) e avaliação neutra.

A ouvidoria é uma realidade que se mostra eficaz em diversas corporações e entes públicos, servindo como um filtro catalizador de potenciais conflitos, onde são registradas experiências bem sucedidas, como tivemos notícia no caso de uma construtora, que contratou um terceiro para dinamizador a comunicação interna e externa, atuando como ouvidor, e registrou uma situação emblemática em um conflito potencial envolvendo um vizinho, em função da existência de ruído excessivo na madrugada, cuja solução era simples, mas dependia de um diálogo eficiente.

O caso da adjudicação, que ainda é incipiente em nosso país, propicia trazer uma solução de forma pontual para um conflito no momento de seu surgimento, cuja grande vantagem é sua rapidez e impedir a paralisação dos serviços, sendo altamente recomendada e eficiente em contratos de obras, especialmente na construção civil e pesada, sobretudo em decorrência das experiências bem sucedidas no exterior.

Já o CRD – Comitê de Resolução de Disputas, ou DRB – Dispute Resolution Board, em inglês, é um método que encontra receptividade de fato e de direito no Brasil, não só por sua utilização já conhecida, mas por possuir mecanismos legais no âmbito municipal e estadual, além de estar presente na nova Lei de Licitações, tendo grande aplicabilidade no setor de construção e infraestrutura, compreendendo a formação de um painel de especialistas que acompanha, monitora e intervém na solução de conflitos durante a execução de um contrato, especialmente aqueles de maior duração.

Por último, mas não menos importante, tem-se, ainda, a denominada avaliação neutra, instrumento que tem ganho adeptos que, na maioria das vezes, utiliza a intervenção de especialistas técnicos para opinar sobre pontos controvertidos. A adoção deste mecanismo depende da convergência dos potencias litigantes na escolha do nome consensual de um profissional, que pode ser oriundo da área de perícias, por exemplo, que emitirá um parecer, sob determinados regramentos construídos pelos interessados, por meio de um termo de referência, cujo trabalho resultante do processo investigatório tem o objetivo de orientar futura negociação, ou até mesmo um dos meios usuais, visando resolver o conflito.

Embora os operadores do direito sejam tradicionalmente forjados para uma cultura demandista no Judiciário, fortemente arraigada no seio de nossa população, cujo olhar sempre se volta no sentido de que nossos conflitos necessariamente devem buscar o crivo do Judiciário para serem resolvidos, as não mais tímidas inovações dos MESCs são consideradas hoje os principais caminhos para solucionar os entraves do Judiciário, descortinando um novo cenário de oportunidades para advogados.

É bem verdade que nem todos os conflitos podem ser solucionados pela via extrajudicial, mas uma parcela considerável encontra nestes mecanismos a forma adequada para resolução de uma disputa, cujas vantagens estão na preservação das relações, sigilo dos dados e informações veiculadas, economia de recursos dispendidos ao longo do processo, menor impacto psicológico e dispêndio de tempo para se alcançar o resultado e, principalmente, focar no objetivo, que não é a demanda em si, mas a solução do conflito.

Este movimento em prol das soluções extrajudiciais, iniciado com a Lei de Arbitragem, seguido da Semana da Conciliação e da Lei de Mediação, somado ao crescente interesse por outros métodos ainda não disciplinados em lei e que exigem ainda um maior aculturamento, demonstra um crescente envolvimento da população e adesão dos operadores do direito, que buscam nesses institutos o encerramento do conflito, e não só dos litígios, tendo na advocacia o vetor dessas transformações, fazendo com que os profissionais se afastem da figura do advogado “gladiador” para o advogado “solucionador”.

Essa realidade tem enorme relevância social, haja vista os notórios transtornos que a demanda judicial traz aos litigantes, fazendo com que nosso olhar se direcione para o futuro, nos levando a conclamar aqueles que podem contribuir para aumentarmos este movimento sobre estas formas dinâmicas e eficazes de solução dos conflitos, o que se descortina pelos caminhos ora apresentados, cada um deles com características próprias e distintas, mas que se mostram como meios igualmente apropriados, tornando-se assim em instrumentos efetivos para a pacificação social.

Por Francisco Maia Neto, graduado em Engenharia Civil e Direito pela UFMG; Pós-graduado em Engenharia Econômica pela Fundação Dom Cabral, onde é professor convidado; Membro da lista de árbitros de câmaras arbitrais em MG, SP, RJ, PR e DF; Autor de livros sobre avaliação, perícia, mediação, arbitragem, construção e mercado imobiliário; Coordenador Geral das Diretorias Regionais e Presidente da Comissão de Arbitragem e Mediação do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM (2021/2024).

Fonte: Migalhas, quinta-feira, 20 de janeiro de 2022

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