Participação da administração pública em arbitragem é perfeitamente possível

O presente trabalho busca refletir sobre a utilização da arbitragem como modo de solução de litígios em que envolvidos órgãos e entes da Administração Pública Direta e Indireta.

Em um primeiro momento, abordaremos a questão da responsabilidade pela análise do requerimento de instauração da arbitragem. Em um segundo, abordaremos a questão da utilização de medidas para impedir a instauração da arbitragem. Em um terceiro, analisaremos a possibilidade de conflitos entre os princípios constitucionais expressos da Administração Pública e os princípios da arbitragem. Ao final, ponderaremos os argumentos e apresentaremos uma conclusão.

Kompetenz-Kompetenz
A questão, neste passo, está em saber se, envolvida a Administração Pública em um dos polos da potencial demanda, por si só isso seria suficiente para afetar a fixação da competência para a decisão acerca da instauração do juízo arbitral.

Legislação, doutrina e jurisprudência no Brasil caminharam nos últimos anos para a consolidação do entendimento de que a competência para decidir acerca da instauração de arbitragem é do juízo arbitral.

Com efeito, em respeito ao princípio da competência-competência, plasmado em nossa legislação e consagrado pela doutrina e pela jurisprudência atualizadas, ao juízo arbitral cabe decidir se possui ou não competência para conhecer, processar e decidir a demanda que lhe seja submetida, em respeito, inclusive, à manifestação de vontade original das partes de submeter àquele juízo suas divergências.

Descabe intervenção de juízo diverso em respeito à vontade das partes, que só pode ser atacada em não havendo arbitrabilidades objetiva ou subjetiva.

Ainda aqui, nesse caso, ao juízo arbitral caberá reconhecer sua competência, negá-la ou, ao Judiciário, no máximo, anular a decisão eventualmente proferida. Jamais, porém, poderá, o juízo estatal, proferir decisão substitutiva.

Nada sendo questionado quanto aos pressupostos (arbitrabilidades subjetiva e objetiva), forçoso reconhecer a competência inafastável do juízo arbitral para decidir sobre o requerimento que lhe for submetido.

Anti-suit injunctions
Discussão correlata com a questão da competência do juízo arbitral para decidir sobre o alcance e sobre o sentido de sua própria competência é, sem dúvida, aquela referente à possibilidade de utilização de medidas externas ao juízo arbitral para criar obstáculos ao seu aperfeiçoamento, especialmente quando envolvidos os órgãos e os entes da Administração Pública.

Afinal, cogita-se, tendo a Administração, por seus presentantes (não se trata de mera representação, mas de presentação), entabulado acordo por meio do qual firmou o juízo arbitral como competente para decidir acerca de suas eventuais demandas, haveria possibilidade de, apenas por sua presença no litígio, medidas várias oferecidas ao juízo estatal serem deferidas para impedir a instauração do juízo arbitral?

Pensamos que não.

Decorre do princípio da boa-fé e do princípio da segurança jurídica, princípios gerais do direito, um dos princípios mais importantes no sistema de tutela das expectativas legítimas dos cidadãos e que vincula totalmente a Administração.

Trata-se do princípio da proteção da confiança, princípio segundo o qual a Administração não pode agir de modo a gerar confiança do cidadão quanto aos seus comportamentos, fazendo-o planejar sua vida conforme legítimas expectativas do que virá e, depois, alterar substancialmente sua conduta e afrontar o que era lícito e justo que o cidadão esperasse.

Não é aceitável que a Administração participe de convenções arbitrais e, depois, tente impedir a instauração, desenvolvimento e conclusão do procedimento decisório arbitral, por só vontade do agente público de plantão.

Tal proceder pode, inclusive, caracterizar infração a outros tantos princípios de direito administrativo, mormente o da impessoalidade e o da moralidade.

Não é por outro motivo que os tribunais têm rechaçado a tentativa de a Administração adotar medidas judiciais para impedir que o juízo arbitral seja utilizado, especialmente quando a iniciativa de sua previsão tenha sido proposta da Administração.

A possibilidade das denominadas anti-suit injunctions é tão inaceitável no setor público quando o é no setor privado por ferir valores elementares da consciência jurídica e princípios normativos que lhes dão tradução vinculante.

Arbitrabilidade e constitucionalidade
Resta-nos refletir, ao final, sobre serem possíveis conflitos entre os princípios da arbitragem e os princípios constitucionais da Administração Pública expressos no artigo 37, caput.

Sabemos que o regime jurídico-administrativo compõe-se de dois grandes vetores denominados princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. De início, importante ressaltar que ambos os princípios estão a sofrer interpretações mais consentâneas com a democracia e devem ser entendidos de maneira mais dialógica.

Nesse sentido, a supremacia só se justifica se o público estiver em confronto com o privado e este for indigno, constitucionalmente falando, no caso concreto, de proteção e, ainda assim, cabível solução que, ao menos, assegure a preservação da tradução patrimonial do interesse privado sucumbente.

De igual forma, a indisponibilidade do interesse público é limitação para a ação da Administração e não da Legislação, de modo que, sendo a lei o campo de definição do sentido e do alcance da expressão interesse público, a ela cabe decidir igualmente sobre sua possibilidade de disposição em ou outro caso. Importante ressaltar que, em sendo indisponível o interesse público pela Administração, sem lei que autorize, e contendo, a expressão interesse público, a proteção de todos os valores e princípios constitucionais, não é admissível que a Administração disponha da moralidade e da impessoalidade e da eficiência, por exemplo, no trato com os cidadãos.

Ora, os princípios expressos nada mais são do que decorrências teleo-axiológicas dos princípios máximos do regime jurídico-administrativo. Assim que devemos abordar a questão de possibilidade de conflitos entre eles e os da arbitragem.

São expressos os princípios contidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A legalidade não é ferida pela utilização da arbitragem. Ora, precisamente foi uma lei de caráter nacional (mais do que federal, visto que vincula não apenas os órgãos e entes federais) que estabeleceu a arbitragem como possível de ser utilizada por partes capazes para direitos patrimoniais disponíveis.

O Estado é, como toda pessoa jurídica, dotado de capacidade que, aliás, é plena. E como pessoa titulariza interesses que comumente são denominados de públicos. Todavia, aqui reside confusão. Não são os interesses públicos do Estado os interesses públicos da sociedade. Primários são apenas e tão-somente os interesses extrapatrimoniais da Sociedade que ao Estado incumbe por força da Constituição defender. Secundários aqueles patrimoniais que ao Estado pertencem como pessoa jurídica que é.

Não há, portanto, do ângulo da legalidade, qualquer conflito entre princípios administrativos e arbitrais. Deixemos de lado as discussões sobre os demais princípios porque não há evidentemente qualquer conflito de origem entre eles e os arbitrais.

Ao contrário, onde está o conflito entre a busca de meio célere e estável para solução adequada de demandas e que permite, assim, mais segurança jurídica (cálculo e previsão) e a exigência de moralidade, impessoalidade e eficiência?

Sigamos para aquele princípio que mais costumeiramente é apontado como o maior atingido pela utilização da arbitragem na Administração Pública: a publicidade.

É comum dizer que a Administração deve, em seus negócios, agir de maneira a dar-lhes a mais ampla publicidade. Aliás, esse é o segundo sentido da expressão Administração Pública. Há, todavia, certa confusão, especialmente em se tratando da arbitragem.

Inexiste qualquer dever de a Administração divulgar todo e qualquer ato. O que há é um princípio que, como todo princípio, sobre ponderações e exceções conforme as circunstâncias do caso concreto e as permissões legais.

E tal princípio da publicidade determina antes de tudo que a Administração submeta ao controle seus atos. A publicidade aqui é dar a conhecer aos órgãos de controle. Satisfeita tal exigência, não necessariamente haverá publicação dos termos e condições de seus negócios que, como sabemos, só são publicados em extratos, resumos.

Ademais, não há nenhum dever que vincule as partes e os julgadores a submeterem ao regime do sigilo as arbitragens. Sim. É certo que as partes podem convencionar isso. Mas não são obrigadas.

Novamente aqui se coloca a vontade do Estado como pessoa e que não é, em tal condição, soberano e acima dos órgãos de controle e que deve submeter a eles o conteúdo de litígios e decisões correspondentes.

Como dissemos, o interesse público do Estado enquanto pessoa, secundário, é patrimonial e é disponível, mas sempre controlável por seus próprios órgãos internos. Atos negociais, de mera gestão, não se confundem com atos de império, estes sim interesses públicos propriamente ditos, primários, pertencentes à Sociedade e apenas tutelados pelo Estado.

Conclusão
Concluímos no sentido de que não há qualquer problema de relevo na participação da Administração Direta ou Indireta em juízos arbitrais. Com efeito, há um sobreconceito excessivamente favorável ao juízo estatal e um preconceito absolutamente contrário ao juízo arbitral. É como se pudéssemos resumir na ideia de que o juízo estatal tutela o interesse público e o juízo arbitral tutela o interesse privado.

Nada mais errado.

A circunstância de ser privado o juízo arbitral não o coloca em posição inferior ao juízo estatal, ao menos do ângulo axiológico. O juízo arbitral, por força dos princípios que deve seguir, especialmente da arbitrabilidade e da imparcialidade, é agente do interesse público, como interesse social de que os conflitos sejam resolvidos de maneira mais adequada possível, entendida a expressão como decisão pautada pela celeridade, pela previsibilidade e pela adaptabilidade.

Interesse é questão de fato e não questão de direito. Demanda a análise dos casos concretos. E não há ninguém melhor para pesquisar sobre o significado real do interesse do que um julgador que viva em meio ao mundo de onde surgem tais conflitos, o mercado.

Ética e juridicamente, não há qualquer qualidade superior que faça do juízo estatal algo melhor do que o juízo arbitral quanto à proteção do interesse social, verdadeiramente o interesse público, aquele primário.

Referências bibliográficas
WALD, Arnoldo. Licitude de compromisso arbitral em contrato administrativo quando o edital não previu a arbitragem – comentários ao RESP 904.813-PR. Revista de Mediação e Arbitragem. Volume 33. Abril de 2012, p. 361.

LEMES, Selma Ferreira. Jurisprudência brasileira sobre arbitragem e sociedade de economia mista: uma lição pedagógica. Texto disponilizado pela FGV Online e extraído do sitio eletrônico da autora em 13.12.2009.

MARTINS, Pedro Batista A. A arbitragem a as entidades de direito público. Texto disponibilizado pela FGV Online e extraído do sítio eletrônico da autora. Sem indicação de data.

AVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. Revista Diálogo Jurídico. Salvador. CAJ, volume 1, número 7, outubro, 2001, disponível em www.direitopublico.com.br, acessado em 3.4.2017.

Por Marco Antônio Ribeiro Tura, membro do Comitê Brasileiro da International Law Association, da Comissão de Mediação e Arbitragem da e de Direito e Práticas Comerciais da International Chamber of Commerce, da Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial e da Câmara de Mediação e Arbitragem do Brasil. Pós-Doutor em Direito Econômico e Político pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo. Doutor em Direito Internacional e Integração Econômica pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Membro do Ministério Público da União. Tabelião de Notas e Protesto no Estado de São Paulo.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 20 de julho de 2017, 7h44

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